a. El castigo como fin mismo
Se trata de una justificación racionalista que proviene de la Escuela Clásica: la retribución es el justo castigo por el mal que se ha causado y por ende es proporcional al delito. La vía del talión o también llamada “Ley del Talión”, se reduce a que se considera justo quien ha cometido una acción disvaliosa sufra el mal que ha provocado con ella. La critica habitualmente estriba en que la concepción que hoy se tiene de la ley es otra y que el restablecimiento de la armonía social no puede prestarse a venganza alguna. Y si bien son múltiples las doctrinas que surgen de la teoría de la pena, los justificativos ya no son teológicos.
b. Por seguridad colectiva
Se sostiene que es inseparable la satisfacción de la llamada demanda de justicia restaurando el orden violado y que la racionalidad de la pena deriva de la acción delictiva; es un justo castigo o retribución, no para disuadir a otros o evitar la reincidencia. La muerte es una exigencia de justicia, es un pago por el mal cometido. La crítica supone que la implicación que se pretende tiene una clara reminiscencia de la Ley del Talión, pues se transforma en un instrumento de venganza.
Al castigo no se le valora como un fin en si mismo, sino como una forma de restablecer el ultraje ético y jurídico. Es una retribución jurídica que se corresponde con la entidad del delito de manera equivalente.
En la actualidad casi no se menciona este argumento pues la retribución se bate en retirada. Y la teoría que lo contradice parte de las imágenes crispadas de un conflicto axiológico ¿Cual de las dos muertes es objetivamente más grave y tortuosa? ¿La que impone el delincuente o la que impone el Estado?
Según Elías Merman cabe reflexionar, a la luz de la realidad que si se considerase por un segundo, que la pena capital es aceptable, su aplicación nunca conseguiría resultados coherentes y justos: ¿Quiénes deben vivir y quienes deben morir? La experiencia en varios estados de la Unión Americana, refleja que coautores de un mismo delito, tienen distintas penas. Hay procesados que se benefician por contar con abogados capaces y hábiles; hay jurados y jueces más benévolos: hay diferencia de oportunidades sociales brindadas por el dinero y por los conocimientos… se dirá que son circunstancias que inciden en cualquier sistema penal. Es cierto pero se vuelven inescrutables y se deslizan por toboganes de la oscura crueldad cuando el resultado para los sin chance es la muerte.
c. Restaurar la armonía social eliminando a quienes la ponen en peligro.
Este argumento es una formulación emanada del tomismo que impone la necesidad del organismo social la presencia amenazante de personas capaces de producir un daño extremo, se hace necesario amputar los miembros infectados del organismo humano para evitar la gangrena: “… hay que saber cortar a tiempo los miembros podridos, para que no perjudiquen ni afecten a los demás miembros sanos”. El buen gobernante pasa a ser remedo del buen cirujano.
d. Disuadir mediante la intimidación
Constituye el argumento central que utilizan los partidarios de la pena capital. Se trata de que ella, por sí, por su simple enunciado y por su aplicación, intimide o disuada a los delincuentes frente a la advertencia generalizada de perder la vida y a los timoratos del delito, por idéntica razón.
Como teoría utilitarista lleva implícita la idea de prevención general mediante la pena y con ello se pretenda una formulación de Política Criminal capaz de impedir muerte.
Según Neuman “es una paradoja irreductible: ¡matar al delincuente, para enseñar a no matar! “. También nos menciona que en varios países como Nueva Zelanda, Australia, Jamaica, Canadá y el Reino Unido, y en algunos Estados Norteamericanos, se suspendió la aplicación de la Pena de muerte por un tiempo y se comprobó que no se produjo un aumento en el cupo de homicidios, tampoco que su restauración llevara a una disminución de delitos penados con la muerte.
e. La “incapacitación”
Este argumento expresa que el delincuente debe morir y de tal modo, quedar incapacitado cual si fungiera como desafectado a la posibilidad de volver a delinquir. La incapacidad se decreta mediante la muerte.
La crítica reside en que se sugiere una suerte de futurología jurídica y social bajo la presunción y el señalamiento exacto, de cuáles reclusos serán reincidentes y cuáles no. Esta induce a la idea de que no existen otros medios o penas capaces de impedir la reiteración de los ´delitos graves y olvida la privación de la libertad.
f. Permanencia histórica o tradicional
Este argumento indica que la permanencia en la historia como pena excluyente la proyecta como lícita y que no puede negarse su legitimidad. El hecho de haber perdurado en todos los países da suficiente prueba de su utilidad. Los pueblos no pueden pervivir sin ella por que asegura la paz y el orden. El autor Neuman afirma que las Instituciones judiciales no pueden depender o cobrar aparente prestigio de y por su mayor o menor antigüedad, pues ello implica una visión estática del medio social y del devenir de la civilización.
g. Razones Económicas
La argumentación se finca en que, desde el punto de vista presupuestario, se trata de una pena que, además de expedita, es barata, y que se aplica a delincuentes peligrosos que difícilmente se readaptan socialmente. Parece un argumento frívolo, pero se esgrime en contraposición al dispendio material que implica la manutención de reclusos a criminales que, además de peligrosos, son socialmente inútiles.
2.- Argumentos en contra de la pena de muerte:
En términos generales, los contrarios a la pena de muerte argumentan que la pena máxima refleja la supervivencia en el mundo de la Ley del Talión. Que no existe justificación ética, moral, jurídica, y política que pueda sustentarla, esencialmente que es incompatible con los Derechos humanos.
Castellanos Tena manifiesta que en la práctica la pena de muerte “no sirve de ejemplo para quienes han delinquido, pues en los lugares donde existe sigue delinquiéndose, además es bien sabido que muchos condenados a muerte han presenciado anteriores ejecuciones".
Francisco González de la Vega, se pronuncia también en contra de la pena de muerte y dice que "México presenta, por desgracia, una tradición sanguinaria; se mata por motivo político, social, religioso, pasional, y aun por puro placer de matar; la "ley fuga", la ejecución ilegal de presuntos delincuentes, es otra manifestación de la bárbara costumbre; las convulsiones políticas mexicanas se han distinguido por el exceso en el derramamiento de sangre".
a. Correlación retributiva entre delito y pena mortal refutación
Esta argumentación reposa en que no es posible volver al “ojo por ojo, y diente por diente”, ni aun el simple deseo de venganza, pues se niega la esencia misma del derecho. Así como una ilicitud penal produce la afectación de bienes jurídicos, la pena también; pero no puede co-elegirse, poniéndolos en balanza, que el autor del hecho debe pagar con su vida. El Derecho es armonía y fruto de la razón y se trata de no utilizar la violencia en las relaciones humanas, para el disfrute de la vida. El Comité de Derechos Humanos de la ONU (Organización de las Naciones Unidas) afirmó en 1982 que el derecho a la vida es supremo y no se permite supresión alguna ni siquiera en momentos excepcionales que pudiesen poner en peligro una nación.
b. Imposibilita la rehabilitación
Cuando se mata como castigo penal no queda alternativa posible. Solo muerte a secas. Se desecha para siempre la posibilidad de un arrepentimiento o de una evolución psíquica y/o moral, una conversión, un ajuste interno, que opere en la conciencia moral de un condenado. Cuando se mata, como única salida, se niegan muchas cosas al sentenciado y a la propia sociedad.
Es que lo irreparable e irreversible de la pena capital impide la posibilidad de rehabilitar al condenado, premisa insita en la penalidad, con lo que - cabe advertirno se cumple con la finalidad que la pena establece.
c. Error judicial
Cuando se trata del error judicial y de la subsiguiente muerte de inocentes. El error judicial no implica únicamente, según cierto hábito expositivo, que el sentenciado o el ejecutado no haya sido el autor material del delito del que se le esta culpando. También ocurre cuando no se ha estudiado de modo fehaciente el hecho de que la legitima defensa, estado de necesidad o de la emoción violenta que pudo haber embargado al condenado, o cuando se trata de un enfermo mental que desconoce la criminalidad de sus actos y causa muerte a su victima.
De acuerdo con un estudio realizado por la Escuela de Leyes de la Universidad de Columbia se condenó a muerte, entre los años de 1973 y 1995 en el Estado de Florida a 860 personas. El 73 % de estas penas fueron anuladas por diversos errores procesales, en especial por deficiencia de los elementos probatorios. Cabe destacar que los tribunales de apelación de este Estado revierten el 49% de esas sentencias y la Corte Suprema el 17%. Los juicios duran entre 6 y 7 años.
En marzo de 2002, se registraron tres casos de errores judiciales que permitieron que los sentenciados recuperaran la libertad: 1) el puertorriqueño Juan Meléndez pasó 17 años preso en el Condado de Polo, pero un testigo clave admitió que había mentido,; 2) el español José Martínez, porque se descubrieron graves vicios formales en la tramitación de la causa penal; y 3) el estadounidense Frank Lee Smith, quien se sometió a un examen de ADN que probó su inocencia.
El error judicial, es inherente a la naturaleza humana, supone la inocencia. En ese orden procesal, cabe pensar también en una defensa frágil, que pierde pruebas importantes o que no conceptúa correctamente el curso del inter criminis o la discriminación que induce a los jueces a achacar delitos por “portación de rostro”, producto de una selectividad social y penal que se incluye en la finalidad selectiva de la pena. Son múltiples los motivos que pueden inducir a una sentencia equivoca.
